CONSTITUCIONALISMO

As idéias básicas do Constitucionalismo são:

a) Separação de Poderes

b) Garantia dos Direitos

c) Princípio do Governo Limitado

De acordo com Karl Lowenstein, em sua Teoría de La Constituición, “a história do constitucionalismo não é, senão, a luta do homem político pela limitação do poder absoluto”. O Constitucionalismo se contrapõe ao Absolutismo.

1ª fase: Constitucionalismo Antigo:

Inicia-se na Antiguidade, passa pela Idade Média e termina no final do século XVIII.

Surgiram experiências no Estado Hebreu, Grécia, Roma e Inglaterra “rule of law”.

2ª fase: Constitucionalismo Clássico ou Liberal

Surge no final do Século XVIII até a 1ª Guerra Mundial. Foi a partir das Revoluções Liberais que surgiram as primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas de supremacia.

A primeira foi a Constituição norte-americana (1787), em seguida, a Constituição francesa (1791).

Com o surgimento da constituição escrita, surge a rigidez constitucional. E quando a Constituição é rígida, possui supremacia.

DIREITOS DE 1ª DIMENSÃO OU PRIMEIRA GERAÇÃO

Surgem os DIREITOS DE 1ª DIMENSÃO: ligados à liberdade, em razão da luta da burguesia para limitar o poder estatal. São os direitos civis e políticos. (direitos individuais)

Os norte-americanos contribuíram com duas idéias essenciais:

- Supremacia da Constituição: poder constituinte e poderes constituídos (Poder Judiciário, Poder Legislativo e Poder Executivo).

- Garantia Jurisdicional: tendo como responsável o Poder Judiciário (por ser o poder mais neutro do ponto de vista político).

Obs.: O controle de constitucionalidade difuso surgiu pela primeira vez nos Estados Unidos (Marshall).

Já os franceses, contribuíram com as seguintes idéias, inclusive, bem claras na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. 16):

- Garantia de direitos;

- Separação dos poderes.

Nessa segunda fase, surge a idéia de Estado de Direito (Estado Liberal): está ligado à idéia de império da lei. Esse modelo veio para substituir o Estado de Polícia (absolutista). Possui as seguintes características:

- Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade). Não possuíam dimensão material, mas apenas a formal.

- A administração pública não poderia intervir nesses direitos se não houvesse lei (já existia o princípio da legalidade).

- Limitação do poder do Estado pelo direito estende-se ao soberano.

- Princípio da legalidade e da Administração Pública.

- O Estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas (Estado mínimo).

• Observação: Adam Smith foi o principal teórico no campo econômico. Segundo ele, o Estado deve ter apenas três deveres:

- proteger a sociedade contra a violência e a invasão externa;

- estabelecer uma adequada administração da justiça, e

- erigir e manter obras e instituições que não sejam objeto de interesse privado.

Concretizações do Estado de Direito

- “Rule of law”: governo das leis em substituição ao governo dos homens.

Foi na experiência da rule of law que surgiu o devido processo legal em seu caráter substantivo.

- Rechtsstrat - Prússia (século XVIII): idéia de impessoalidade e poder.

- État Légal: estabelecimento de normas por legisladores eleitos democraticamente. Vigorava a escola da exegese. Foi nessa época que surgiu a expressão “o juiz é a mera boca da lei”.

- État Du droit: Estado de Direito. – verfassungsstaaf (Estado Constitucional).

*O princípio do devido processo legal no rule of Law, Rechtsstrat, État Légal e État Du droit – tema abordado na prova MP-MG.

3ª fase: Constitucionalismo Moderno ou Social

Período compreendido da 1ª a 2ª Guerra Mundial. Seu surgimento decorreu do esgotamento fático do constitucionalismo liberal, incapaz de atender às demandas por direitos sociais.

DIREITOS DE 2ª DIMENSÃO OU SEGUNDA GERAÇÃO

Período em que surge a 2ª DIMENSÃO DE DIREITOS: ligada à igualdade (material). Consagrando os direitos sociais, econômicos e culturais (direitos coletivos).

Com isso, nasce o Estado Social: buscando a superação do antagonismo igualdade política x desigualdade social.

• Qual a diferença entre Estado Social e Estado socialista?

É que o estado social mantém sua adesão ao capitalismo.

Características do Estado Social:

- intervenção no domínio social, econômico e laboral;

- o Estado assume papel decisivo na produção e distribuição de bens;

- garantia de um mínimo de bem-estar social (“welfarestate”).

- estabelecimento de um grande convênio global de estabilidade econômica. (Keynes) – Pacto Keynesiano.

Savigny surge com os elementos interpretativos, que passam a ser utilizados em meados do século XVIII: interpretação literal, histórico, lógico e sistemático.

Obs.: o elemento teleológico não entra nesse grupo, uma vez ele já estaria incluído nesses quatro elementos.

4ª fase: Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo

Pós-positivismo: (Alexy e Dworki)

- Busca uma reaproximação entre o direito e a moral. Tenta ser um ponto intermediário entre o jusnaturalismo e o pós-positivismo. (Robert Alexy).

Após o fim da Segunda Guerra Mundial surge o neoconstitucionalismo, trazendo novas concepções de Estado Constitucional e da teoria do direito.

Se analisar o conceito de direito no jusnaturalismo, um elemento comum é encontrado. Segundo Alexy, esse elemento seria a correção substancial (para ser direito, tem que ser justo). Já no positivismo jurídico, dois elementos estão sempre presentes: validade formal ou eficácia social (a idéia principal não é a justiça, mas a segurança jurídica).

O conceito de direito do pós-positivo reúne a validade formal, eficácia social e correção substancial.

Ex.: Judia volta à Alemanha e ajuíza ação pedindo indenização pelos bens confiscados. O Tribunal decidiu que, apesar de ser norma originária da Constituição, viola normas de sobre-direito (superior) e determinou que a Alemanha devolvesse os bens dela, por ser mais justo.

Segundo Alexy, o direito extremamente injusto não é direito: o critério de justiça deve se sobrepor.

- Reconhecimento do caráter normativo dos princípios

Deixou de ser feita distinção entre princípio e norma. A norma passou a ser considerada gênero, com 2 espécies: princípios e regras.

Norma: princípios e regras.

DIREITOS DE 3ª IMENSÃO OU TERCEIRA GERAÇÃO

Surgem nesta quarta fase os DIREITOS DE 3ª DIMENSÃO: ligados à fraternidade ou solidariedade.

São os seguintes direitos de 3ª dimensão: o meio-ambiente, autodeterminação dos povos, progresso ou desenvolvimento, comunicação.

• Observação: A classificação de Paulo Bonavides é adotada para concursos federais. Paulo Bonavides coloca a paz como 3ª dimensão. Hoje, entende que pertence a 5ª dimensão.

DIREITOS DE 4ADIMENSÃO OU GERAÇÃO

Já aqueles DIREITOS DE 4ª DIMENSÃO estão ligados à pluralidade: democracia, informação e pluralismo.

Características do Neoconstitucionalismo:

a) Normatividade da Constituição

Obs.: A constituição européia entendia que os direitos fundamentais eram diretrizes que não vinculavam o legislador.

b) Supremacia Constitucional

Para ser suprema, deve ser rígida. Para ser rígida, deve ser escrita.

c) Centralidade da Constituição (onipresença da constituição, ubiqüidade constitucional)

Está presente em todos os assuntos que tenham a mínima relevância.

Obs.: A “constitucionalização do direito” é fruto dessa centralidade. Fatores que contribuíram para essa constitucionalização:

- eficácia horizontal dos direitos fundamentais

- filtragem constitucional (as leis tiram seu fundamento de validade da Constituição – princípio da interpretação conforme a constituição);

- rematerialização da constituição, comum às constituições do 2º pós-guerra, que se tornaram prolixas. Significa que novos direitos fundamentais foram incorporados), maior abertura da interpretação constitucional (existem vários métodos de interpretação).

Os princípios são interpretados por meio de ponderação. Essa técnica amplia a margem de análise do Juiz. Já quanto às normas, analisam-se as premissas (maior e menor).

Ex.: Ver HC que analisou caso dos Judeus: os ministros partiram da ponderação e chegaram a conclusões distintas.

•  Esse tema é recorrente nos concursos.

d) Fortalecimento do Poder Judiciário

Tornou-se mais forte com o advento da CRFB/88.

Ex.: ampliação das ações de controle de constitucionalidade, dos legitimados para propor essas ações.

O principal protagonista não é mais o legislador, mas sim o Juiz.

Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático:

Faz uma conexão entre Estado de Direito e democracia, por meio do princípio da soberania popular (art. 2º, parágrafo único da CRFB). Possui como principais características:

- Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais

Enquanto antes se preocupava em consagrar na constituição determinados direitos; hoje, a preocupação é fazer com que esses direitos sejam efetivos, ou seja, saiam do papel para a realidade.

- O governo deve ser exercido e organizado em termos democráticos.

- O legislador passa a ter, além das limitações formais, limitações materiais.

- A democracia hoje é vista num sentido substancial: surge a garantia de direitos fundamentais para todos, inclusive, para as minorias.

Não satisfeitos com todas essas etapas, os autores estão falando num novo constitucionalismo (José Roberto Dromi – “La reforma constitucional: El constitucionalismo de por-venir”):

5ª Fase: Constitucionalismo do Futuro

Busca equilíbrio entre as conquistas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. Possui os seguintes valores fundamentais:

- Verdade, Solidariedade, Consenso, Continuidade, Participação, Integração, Universalização.

Quadros resumos:

Momento histórico	Documentos e características marcantes
ANTIGUIDADE	Lei do Senhor, Hebreus – limites bíblicos; Democracia direta – Cidades-Estado gregas
IDADE MÉDIA	Magna Carta de 1215
IDADE MODERNA	Pactos forais ou cartas de franquia Petition of rights de 1628; Habeas Corpus Act de 1679; Bill of Rights de 1689; Act of Settlement de 1701
CONSTITUCIONALISMO NOTE-AMERICANO	Contratos de colonização; Compact de 1620; Fundamental orders of Connecticut de 1639; Carta outorgada pelo Rei Carlos II de 1662; Declaration of rights do Estado de Virgínia de 1776; Constituição da Confederação dos Estados Americanos de 1781.
CONSTITUCIONALISMO MODERNO	Constituição norte-americana de 1787; Constituição francesa de 1791
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO	Totalitarismo constitucional; Dirigismo comunitário; Constitucionalismo globalizado; Direitos de segunda dimensão; Direitos de terceira dimensão(fraternidade e solidariedade)
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO	Consolidação dos direitos de terceira dimensão; Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participação, a integração, e a universalidade são perspectivas.

Para o Neoconstitucionalismo, a CONSTITUIÇÃO é:	Centro do sistema
	Norma jurídica- imperatividade e superioridade;
	Carga valorativa – axiológica – dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais;
	Eficácia irradiante em relação aos Poderes e mesmo aos particulares;
	Concretização dos valores constitucionalizados;
	Garantia de condições dignas mínimas – mínimo existencial

CONSTITUCIONALISMO MODERNO	NEOCONSTITUCIONALISMO
Hierarquia entre normas	Hierarquia entre normas não apenas formal, mas axiológica – valor;
Limitação do poder	Concretização dos direitos fundamentais

MARCO HISTÓRICO DO NEOCONSTITUCIONALISMO
HISTÓRICO	Estado Constitucional de Direito; Documentos a partir da Segunda Guerra Mundial; Redemocratização
FILOSÓFICO	Pós-positivismo; Direitos fundamentais; Direito-ética
TEÓRICO	Força normativa – Konrad Hesse; Supremacia da constituição – constitucionalização dos direitos fundamentais; Nova dogmática da interpretação constitucional

Dica de leitura:

Capítulo 1 -  Direito Constitucional esquematizado - Pedro Lenza, ed. Saraiva. memorizar quadro esquemático

Capítulo 1 e 2 - Direito Constitucional - Marcelo Novelino, ed. Método. memorizar quadro esquemático

Praticando:

fazer questões do site:http://www.questoesdeconcursos.com.br/